Artigo – Dom Total - Cláusula de incomunicabilidade nos dias atuais – Por Wallisson Waldemir Silva Dias

15/10/2020

Os bens da legítima são aqueles considerados como metade do patrimônio do testador/doador, são os bens que não podem ser doados (art. 548,CC), que fazem parte do mínimo para sobrevivência e, assim, serão deixados para os herdeiros necessários, descendentes, ascendentes e o cônjuge, vistos no artigo 1.845, do CC.

A cláusula de incomunicabilidade, impede que o bem partilhado comunique ao cônjuge dos herdeiros necessários.

Segundo o artigo 1.848, do CC, não é possível sobre os bens da legítima, o testador estabelecer cláusula de incomunicabilidade. Esta regra, no entanto, é excepcionada, quando houver justa causa, uma causa que evidencie os motivos, as condições, as circunstâncias, ou o porque está a estabelecer a cláusula de incomunicabilidade sobre os bens da legítima dos herdeiros necessários.

Há defensores de que a cláusula de incomunicabilidade não deveria ter sido incluída no artigo 1.848, do CC, por escapar a exigência da justa causa. Fundamentam, a cláusula de incomunicabilidade não necessita observar a exigência da justa causa, porque não fere o interesse geral, não prejudica o herdeiro ou mesmo desfalca a legítima, considerando que o regime de bens legal é a comunhão parcial de bens (artigo 1.640, caput, do CC) e, neste regime, já estão excluídos os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os bens que sobrevierem na constância do casamento, por doação ou sucessão, conforme artigo 1.659, I, do CC. Assim sendo, quando o testador impõe cláusula de incomunicabilidade sobre os bens da legítima de seu filho, que se casou sob o regime da comunhão parcial de bens, ele está apenas seguindo o modelo do Código. (Zeno Veloso, Novo Código Civil, p. 1668).

Em que pese opiniões divergentes, o Código Civil adotou como exigência legal, obrigatoriedade de justificar a incomunicabilidade.

Passa-se então, a compreensão do termo justa causa, necessário para legitimar a restrição à propriedade, podem ser citados como exemplos de justa causa, "o herdeiro deseja adotar o regime da comunhão universal no casamento com a futura nora que o hostiliza, agride ou despreza", "o filho é devedor contumaz", estes são alguns exemplos, sugeridos pelo Desembargador do TJRS, José Carlos Teixeira Giorgis, na obra: O novo testamento: duas observações importantes. Boletim Eletrônico do Irib, n. 898, 22/10/2003.

De seu lado, a indicação da justa causa, deve trazer um motivo sério, para que não haja risco de alteração da vontade do testador, não a torne ineficaz. Ressalte-se, a aferição da justa causa deve ser analisada pelo juiz, pautando-se na ordem pública e na seriedade, pertinência da motivação apresentada.

Por sua vez, a doação a herdeiros necessários, considera-se adiantamento de legítima e, assim, submete-se a obrigatoriedade de se apresentar justa causa para clausular de incomunicabilidade os bens (artigo 1.911). Sobreleve-se, quando a doação envolver bens constantes da parte disponível, desnecessário apresentação da justa causa.

Lado outro, com a inserção de cláusula de incomunicabilidade sobre os bens da legítima dos herdeiros necessários, futuramente, quando da venda destes bens, não há obrigatoriedade de anuência do cônjuge do herdeiro em escritura pública, todavia, pela aplicação do princípio da segurança atinente a atividade notarial e registral, e, por haver, possivelmente, benfeitorias realizadas no bem constante da legítima, importante a anuência do cônjuge do herdeiro.

Em caso semelhante, em que se discutiu a cláusula de inalienabilidade, o STJ, REsp.1.641.549/RJ, decidiu que a cláusula de inalienabilidade tem duração limitada à vida do beneficiário - herdeiro, legatário ou donatário -, não se admitindo o gravame perpétuo, transmitido sucessivamente por direito hereditário. Significa dizer, a fixação de cláusula de incomunicabilidade tem duração limitada a vida do herdeiro necessário.

Deste modo, a fixação da cláusula de incomunicabilidade, tem função de garantir a sobrevivência e bem-estar, não deixar desprotegidos os herdeiros. Esta norma, traduz-se nos princípios dignidade da pessoa humana e função social da propriedade.

Fonte: Dom Total